Le fonctionnaire est soumis au principe de non-cumul d’activités qui interdit d’avoir une activité lucrative dans le privé en sus de son emploi public. Peut-il néanmoins créer une SCI ?

Le code de la fonction publique a codifié à droit constant la loi Le Pors n°83-634 du 13 juillet 1983. Il est entré en vigueur le 1er mars 2022. Il rappelle à son article L123-1 que le fonctionnaire “ne peut exercer à titre professionnel une activité lucrative” et qu’il ne peut “participer aux organes de direction de sociétés ou d’associations à but lucratif”.

Il interdit à l’agent public de “créer ou de reprendre une entreprise immatriculée au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers”.

Ces dispositions empêchent-elles à un fonctionnaire de gérer son patrimoine via une SCI?

Avant l’entrée en vigueur de la loi n°2016-483 du 20 avril 2016 relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires, le III de l’article 25 de la loi du 13 juillet 1983 disposait que “les fonctionnaires et agents non titulaires de droit public peuvent détenir des parts sociales et percevoir les bénéfices qui s’y attachent. Ils gèrent librement leur patrimoine personnel et familial”.

Dans son rapport d’activité 2016 (page n°50), la commission de déontologie de la fonction publique a considéré que nonobstant la suppression du III de l’article 25 de la loi du 13 juillet 1983, “le législateur n’avait pas eu pour intention de de remettre en cause la liberté des agents publics de gérer leur patrimoine personnel ou familial”.

La SCI est pourtant une société immatriculée au RCS ?

La commission de déontologie de la fonction publique indique clairement dans son rapport d’activité de 2016 que “compte -tenu des termes du I du nouvel article 25 septies de la loi du 13 juillet 1983, l’interdiction faite aux agents de cumuler leurs fonctions administratives avec une activité privée impliquant la création d’entreprise a été interprétée comme étant circonscrite à l’hypothèse dans laquelle cette entreprise est le support d’une véritable activité professionnelle”.

La commission a précisé dans plusieurs avis que ce caractère professionnel devait être apprécié en tenant compte de différents indices tels que la forme juridique de l’entreprise, la nature et l’ampleur de l’activité, les moyens matériels et intellectuels mis en œuvre ou encore, le cas échéant, la répartition du capital (Avis n°16T1850 du 7 juillet 2016).

Il ne peut dans ces conditions être contesté qu’un fonctionnaire peut être associé d’une SCI familiale dont l’objet est de gérer des biens personnels et familiaux. .

Faut-il dissocier la qualité d’associé de celle de gérant?

Il était parfois admis qu’un agent public pouvait être associé d’une SCI familiale mais qu’il ne pouvait être son gérant sans toutefois que le fondement juridique de cette distinction ne soit explicité.

Dans un avis n°16E1826 du 7 juillet 2016, la commission de déontologie de la fonction publique a ainsi considéré expressément que “la création d’une SCI dont le capital est partagé entre un fonctionnaire et son épouse et dont il assure la gérance ne relève pas des interdictions énumérés par l’article 25 septies de la loi Le Pors”.

La commission de déontologie de la fonction publique admet donc qu’un fonctionnaire puisse être gérant d’une SCI familiale dont l’unique but est de gérer des biens personnels et familiaux à la condition que la nature et l’ampleur de l’activité soit limitée aux fins de ne pas lui conférer un caractère professionnel.

A titre de contexte en sortant du cadre de la SCI, et pour démontrer “l’ouverture” de la commission de déontologie de la fonction publique, il a été admis que la création par l’agent public d’une auto-entreprise ayant pour objet la gestion de chambre d’hôtes n’était pas interdite si ces chambres sont peu nombreuses, situées à l’intérieur de la résidence principale de l’agent et qu’elles ne sont offertes à la location que les week-ends et durant les périodes de congés du fonctionnaire (avis n°16T1779 du 7 juillet 2016).

N’hésitez pour toute information complémentaire à nous contacter.

Gautier LACHERIE, avocat au Barreau de BETHUNE,